撰文：Christine
苦苦等候多時，平權之戰終於迎來了２０２３年的第一場勝仗！
終審法院昨天（２月６日）終於就跨性別人士更換身分證性別（Q 和 Henry Edward Tse 訴 人事登記處處長）的手術規定，作出了一致裁決。法院裁定入境處現行政策要求跨性別男性完成所謂的「整套性別肯定手術」，包括切除子宮和卵巢，並構建人造陰莖，侵犯了跨性別人士在《香港人權法案》第十四條下的權利，並頒令廢除。本案除了是２０２３年第一場平權勝仗，亦是張舉能法官升任終審法院法官後性／別小眾的第一場勝仗。
出世紙性別不能改 跨性別爭取免手術換身分證
香港人對身分證絕對不會感到陌生，根據《人事登記規例》，任何年滿１１歲的香港居民均須持有香港身分證，而拒絕向警務人員或入境事務隊成員出示身分證更是刑事罪行。除此之外，終審法院亦在判詞中列舉出多項身分證的功能，例如進入大樓時的登記、尋找工作、開設銀行帳戶、登記電話月費計劃、預約醫療服務等。而每張香港身分證均顯示持有人的照片和標示持有人為男性或女性的性別標記，用作核實持有人的身份。
終審法院引述保安局助理秘書長徐逸先生的誓章指出，根據香港現行的性別承認制度，任何人的法定性別均為其出生證明書上登記的出生指派性別，而法定性別是不能夠被更改的。更改身分證上的性別標記僅是為了方便執法人員核實持有人的身份，並不能用作確認持有人在法律上的性別。因此，本案爭議的是身分證性別標記的更改政策，而非法定性別的更改問題。
根據人事登記處處長的政策，跨性別人士如欲更改其身分證上的性別標記，必須先接受完整的性別肯定手術。就跨性別男性而言，政策的要求就是切除子宮和卵巢，並構建人造陰莖或某種形式的陰莖。在審訊期間，政府一方同意這項要求導致跨性別人士在日常生活涉及出示身分證以供查閱的情況下，經常蒙受侮辱、困擾及失去尊嚴，政府亦清楚該政策令跨性別人士必須在承受上述困擾，與接受侵入性強卻醫學上不必要的手術之間作出選擇。儘管如此，政府仍堅持在制定更換身分證性別標記的準則時，需要有清晰的行政指引，而唯一清晰、客觀和不可逆轉的標準，就是現行政策下的性別肯定手術。
政府：遇緊急狀況如核攻擊需核實性別 終院：荒謬、充滿幻想
政府強調身分證具有實際的行政功能，而更改性別標記更具有相當重大的影響。首先，政府指出在緊急如「生化、輻射和核攻擊」的情況下，救援人員需要根據傷者的性別分派往不同的灑水設施並脫去所有衣物以沖洗有害物質。其次，政府指出小一與中一入學亦會根據身分證上的性別標記以分派學生往某些單一性別學校。其三，政府指紀律部隊的招聘標準亦有男女之別，隨意更改性別標記會對其他應徵者造成不公。
終審法院的判詞對政府的論點逐一作出反駁，直指政府的論點荒謬、滑稽，甚至毫無根據。首先，法院指出政府提出的緊急情況充滿「幻想」，即使香港面對「生化、輻射和核攻擊」，緊急救援人員根本不可能逐一查看傷者的身分證以核實性別才予以救援，在該種極端情況下，更加不可能再擔心性別分隔的問題。即使是日常的緊急救護服務，救護員也不會因為傷者是異性而拒絕施救，政府的說法並無根據。
對於學校分派問題，法院直指政府錯誤解讀本案的爭議，由於只有年滿11歲的人士才會持有香港身分證，小一入學完全與本案無關。而法庭亦引述政府醫生證人指，極不可能為18歲以下人士進行性別過渡醫療服務。因此，不論是小一還是中一入學，政府的說法都不成立。至於紀律部隊的招聘標準，法院指政府的邏輯難以理解。招聘紀律部隊成員的準則是該應徵人士的體能測試表現，即使身分證性別標記存在差異，本身與該人士的體能沒有直接關係。除非政府在招聘時針對男性或女性有潛在數字指標，這便會構成性別歧視。
硬性規定完成性別肯定手術 侵害身體權卻無助解決行政問題
與訟雙方在審訊前已經達成共識，同意香港居民在《香港人權法案》第十四條下享有性別認同權利及身體完整權利。但終審法院不同意政府指這些權利屬受限權利，判詞指出這些權利屬於「個人特徵相關」的核心價值，現在爭議的政策本身就是對跨性別人士身體的重大侵犯。任何對於個人核心價值權利的限制和干預，法院都需要採用較嚴格的審查標準。
終審法院裁定，政府要求跨性別人士在更換身分證性別前，必須完成整套性別肯定手術的政策，對跨性別人士的權利造成不相稱的侵害。首先，判詞指性別肯定手術絕對不是唯一可行、客觀及可核證的準則，法院參考了其他司法管轄區所採取的不同政策，認為以其他準則作為性別承認標準顯然可行，也不會造成行政困難。再者，政府也指出在性別肯定手術外，人事登記處處長本身亦可以行使酌情權，以醫學豁免方式為跨性別人士更換身份證性別標記。政策卻採用最具入侵性和風險的標準，要求跨性別人士進行毫無醫療必要性的手術。因此，政府界定整套性別肯定手術是唯一可行的標準是絕不合理的。法院亦建議人事登記處處長可以在政策中列明何謂可供接納的醫學證明書，以杜絕可疑證明書出現的可能性。因此，本案不存在不可核證的問題。
終審法院亦拒絕接納政府指手術規定是為了避免其他準則，可能因跨性別人士的身體外觀與身分證上的性別標記不一致，而產生的行政問題。法院認為真正導致行政問題不是性器官和身分證上的性別標記不一致，而是外表和身分證上的性別標記不一致。在大部分情況下，跨性別人士面對日常的尷尬，反而是因為未完成下身手術而未更改身分證性別標記，導致混淆並引起行政問題。完成整套性別肯定手術的政策完全無助解決這些行政問題，反而取消這些規定更有利於減少行政不便。
最後，終審法院參考專家意見和醫學文獻後，認為跨性別男性在性別過渡時出現逆轉，並導致有關跨性別人士懷孕的風險更是微乎其微。由於政策對跨性別人士施加了不可接受的嚴苛負擔，法院認為政府的政策未有在個人權利和社會利益之間取得合理平衡，政策應當被推翻。
雖然法庭僅就跨性別男性更換身分證的政策規定頒令違憲，但是縱觀整份判詞，終審法院並沒有排除入境處就跨性別女性的身分證性別標記更換的侵害。更重要的是在判詞之中，法庭指出了行政便利絕對不能作為強制性和非必要醫療介入的合理解釋。換句話說，入境處不可能在修訂政策時排除跨性別女性的需要。
W小姐案律師陣容今再對壘 證十年來政府毫無作為
自從２０１３年Ｗ小姐案在終審法院終極勝訴後，政府按照該案裁決成立了性別承認跨部門工作小組，並於２０１７年６月頒布了公眾諮詢文件。終審法院在撰寫本案判詞的風格，明顯與W小姐案當年大有不同。Ｗ小姐案的判詞，終審法院列舉了政府應當修訂的性別相關法例和政策，但這次法庭僅裁定政策違憲，並作出推翻政策的命令，不再為政府提供政策修訂建議。
幾乎每一宗性小眾司法覆核案件，政府一方都強調法院不應介入行政與立法機關的職能，甚至以此作為為政策辯護的理由。巧合的是，十年前在Ｗ小姐案中代表申請人的正是這次代表Henry和Q的Lord Pannick KC，而當年代表政府的也是這次代表政府的Ms Monica Carss-Frisk KC。在庭上，Lord Pannick KC笑言這次再次在香港終審法院與Monica碰頭，正正是因為香港政府在這十年間毫無作為。法庭如果不介入，相信我們也很難期望香港政府在未來十年會做出任何改變。
長久以來，香港法院都被視為相當保守的司法機關。這都歸因於香港司法機關至今仍然深受普通法制的影響，認為法官在沒有民意授權的基礎下，不應取代政府制定政策和議會的立法職能。尤其在司法覆核案件中，面對民眾挑戰政府決定時，法官的取態會更加謹慎，避免僭越司法職能。即使是Ｗ小姐案，終審法院也只是裁定婚姻登記處的規定違憲，所有後續的建議依然給予政府極大的空間作出修訂與立法。這正正反映了法院的謹慎原則，拒絕介入政府施政的職能。但與此同時，司法機關也不斷強調其監察職能。面對明顯侵犯人權和違憲的政策時，司法機關也應該作出正確、果斷的裁決，確保政府的施政合法、合理。
本案作為張舉能法官升任終審法院法官後審理的第一宗平權案件，裁決至少反映了終審法院在性別平等案件的開放態度，並沒有因為馬道立法官的離任而改變，也是對日後性小眾司法覆核案件的一大啟示。然而，正如Lord Pannick KC所言，司法覆核絕對不是解決人權問題的理想平台，既要花費申請人的時間和金錢，法院也要承受巨大的政治壓力。法院的職能在於解決紛爭，政府卻視之為解決行政失誤的手段。每每遇到行政難題，就把責任推給法院。性別承認跨部門工作小組早已成立，政府制定《性別承認法》所需的資源都已充足。坊間又有很多樂意協助政府制定《性別承認法》的機構和學者，到底是什麼讓香港的平權之路停滯不前？又是什麼讓香港成為司法覆核之都？
結語
這次５：０的終審法院一致裁決是一場漂亮的勝仗，也是一場慘烈的勝仗，因為遲到的公義就是不公義。Lord Pannick KC在陳詞時提到跨性別人士的自殺率比其他人高，這是令人淌淚的事實，但這不是不能改變的宿命。導致跨性別人士輕生的往往不是個人因素，而是社會上的歧視和制度上的不公。政府作為政策制定和執行的牽首者，更加有責任保護大家，守護每人的基本尊嚴和權利。終審法院在判詞清楚指出了每個人的性別認同是每人的基本權利，不容輕易被政策剝奪。每一次平權之戰的勝利，都是捍衛人權的重大勝利！
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